על החלפת העוברים ב'אסותא'
אחת לכמה שנים עולה לכותרות אירוע בו נדרשת מערכת המשפט להכריע בנוגע לגורלו של תינוק ששני זוגות הורים דורשים לקבל אותו לידיהם ולגדל אותו. תקדים לכך נמצא כבר בתנ"ך ב"משפט שלמה", בו טוענת כל אחת מן הנשים כי התינוק הוא בנה. בחודשים האחרונים אנו מלווים אירוע מטלטל, בו הוחלפו מספר עוברים במעבדה לפוריות.
הרב עזריאל אריאל 16.01.23
אחת לכמה שנים עולה לכותרות אירוע בו נדרשת מערכת המשפט להכריע בנוגע לגורלו של תינוק ששני זוגות הורים דורשים לקבל אותו לידיהם ולגדל אותו. תקדים לכך נמצא כבר בתנ"ך ב"משפט שלמה", בו טוענת כל אחת מן הנשים כי התינוק הוא בנה. בחודשים האחרונים אנו מלווים אירוע מטלטל, בו הוחלפו מספר עוברים במעבדה לפוריות. המקרה שפורסם עוסק בתינוקת שגדלה ברחמה של אישה שאינה אימה הגנטית, עברה ניתוח מורכב במהלך ההיריון תוך סיכון חייה של האישה ההרה ובני הזוג לא מוכנים להיפרד ממנה. ההתלבטות בשאלה אם להשאיר בידיהם את התינוקת או להחליף אותה בילד/ה הגנטי/ת שלהם קורעת את הלב, ובתוך כך נדרשת התייחסות מנקודת המבט התורנית. התייחסות זו תתבסס על מה שנכתב בהרחבה בספר "קשר אמיץ – מבט הלכתי על אימוץ ילדים ומעמד ההורות" (בהוצאת מרכז תורה ומדינה).
מה קובע הורות?
השאלה מיהם הוריה של התינוקת תלויה בגישות שונות להגדרת ההורות. האם הורות היא מושג ביולוגי? ואם כן, האם היא גנטית, והולכת אחרי הביצית, או פיסיולוגית, והולכת אחרי הרחם? האם הורות היא מושג חוקי-משפטי, ובית המשפט הוא שיקבע מיהם ההורים? האם היא מושג פסיכולוגי, ואז נקבע אותה על פי ההתקשרות הרגשית בין התינוקת ובין מי שמגדלים אותה? ואולי היא משהו אחר...
במשפט הנוכרי, מן התקופה הרומית ועד ימינו, ישנה נטייה חזקה לכיוונה של ההורות החוקית-משפטית, כאשר בתי המשפט רואים את הגורמים האחרים רק בתור חלק ממערכת השיקולים שלהם. ההלכה היהודית, לעומת זאת, הולכת אחרי ההורות הטבעית, הביולוגית. הזיקה של התינוקת לאביה נקבעת על פי תא הזרע ואילו הזיקה לאימה שנויה במחלוקת שלא הוכרעה – אם הולכים אחרי הביצית או אחרי הרחם. מן הסיבה הזאת, ההלכה לא מכירה באימוץ כמשהו שיוצר הורות חדשה. בכל הנוגע לדיני עריות, יוחסין, ירושה, עדות ועוד – הילד המאומץ נשאר בנם של הוריו הביולוגיים. חוק האימוץ הישראלי הולך בעקבות ההלכה, ומדינת ישראל הייתה הראשונה שיצרה "פנקס אימוצים" בו נרשמים פרטיהם של ההורים הביולוגיים, והילד המאומץ יכול לפתוח את הפנקס ולדעת מיהם הוריו בהגיעו לגיל 18.
אם נלך על פי ההלכה, לפנינו ספק הלכתי מיהי אימה של התינוקת, כאשר לצד זה תוכל להיות ודאות הלכתית ביחס לזהותו של האב, שבוודאי אינו בן זוגה של האם היולדת. כאשר מדובר על ההשלכות ההלכתיות, התשובה תהיה ברורה: אביה הביולוגי הוא אביה לכל דבר: לירושה, כל זמן שלא תיכתב צוואה תקפה; לאיסור להינשא לבנו של אביה, וכן למצוות המוטלות על אב כלפי בתו. בנוגע לאם, נצטרך ללכת לחומרא: אם אחת האימהות אינה יהודייה יהיה צורך בגיור לחומרא, ואסור יהיה לבת הזו להינשא לבניה של כל אחת מהן.
מי יגדל את התינוקת?
התשובות שניתנו עד כה נותנות מענה "טכני" להיבטים הלכתיים שונים, אבל אינן עונות על השאלה הכבדה ביותר: מיהם שיזכו לגדל את התינוקת הזאת?
לכאורה השאלה העולה כאן היא "של מי הילד". אולם ניסוח זה של השאלה מניח שילד הוא כמו חפץ שיש למישהו בעלות עליו. גם מקורה של תפיסה זו הוא במשפט הרומי, שלפיו הילד הוא רכושו של אביו. המשפט המודרני הסתייג גם כן מן התפיסה הרומית כאילו יש לאב בעלות על ילדיו, והחליף את מושג הבעלות במושג משפטי אחר, שהוא: "זכויות ההורים". מתוך נקודת המוצא הזאת, הדיון המשפטי ינסה לשקלל את זכויותיהם של שני הזוגות האוחזים בילדה ויבקש לבדוק מי אוחז בזכות חזקה יותר.
ההלכה היהודית לא רואה את האב כבעלים על ילדיו [למעט תחום אחד, והוא מעמדו המיוחד של האב ביחס ל"אישות דבתו", ואכמ"ל]. רוב הדיינים בבתי הדין הרבניים גם אינם מכירים במושג "זכויות ההורים". כאשר עולה בבית הדין ויכוח בין הורים בתהליך גירושין בשאלת המשמורת על הילדים, הם דנים בעיקר על פי שיקולים של "תקנת הילד" – שהיא מה שנדרש לחינוכו המוסרי והערכי, ושל "טובת הילד" – שהיא מה שנדרש להתפתחותו התקינה מבחינה גופנית ורגשית. גם בתי המשפט נותנים מעמד מועדף לשיקולים של "טובת הילד", כאשר במקרים רבים שיקולים אלו מנוסחים בשפה משפטית של "זכויות הילד". במובן זה, ההורות אינה אלא "אפוטרופסות", כאשר ההורים הם האחראים לדאוג לטובתם ולתקנתם של ילדיהם. בהלכה מדובר על אפוטרופסות מכוחו של הקב"ה, שהוא "השותף השלישי" ביצירתו של הילד, ובבתי המשפט – מכוחה של המדינה.
בסיטואציה שנוצרה, לכאורה יסכימו כולם שבמצב הקיים, בו נוצרה "הורות פסיכולוגית", כאשר הילדה נקשרה לזוג שמגדל אותה כעת, יהיה זה השיקול המכריע. בתפיסה המשפטית המקובלת, יש בכך עילה ליצירת "הורות חוקית" חדשה גם אם אינה תואמת את ההורות הגנטית. ייתכן שכך תהיה ההכרעה גם בתפיסתה של ההלכה, למרות הוודאות ביחס לאב הגנטי. וזאת מאחר שטובתה של הילדה נראית ברורה למדי בנסיבות שנוצרו, ולצד זה יש ספק הלכתי מי נחשבת כאימה. אמנם בדרך זו לא יוכל האב הביולוגי לחנך את בתו, אולם כבר קבעו חז"ל ש"הבת אצל האם לעולם". וכנגד מצוות החינוך המוטלת עליו עומדת ההערכה שלבריאותה הנפשית של הילדה צפויה השפעה משמעותית על החינוך שלה לערכים.
הורות כזהות
למעשה, נראה שהדברים מורכבים יותר.
עד כה הצגנו שתי תפיסות שמאפיינות את ההורות: האחת – ההורות כבעלות או כזכות, והשנייה – ההורות כאפוטרופסות או כאחריות. אולם נראה ששתי התפיסות הללו לוקות בהשטחה חמורה של מושג ההורות, שהוא הרבה יותר משמעותי ממה שניתן להכניס תחת הגדרות משפטיות. יש בהורות קשר רגשי עמוק לאין ערוך מאשר הזיקה שבין אדם לרכוש היקר ביותר שהוא מחזיק בידו. יש בהורות המשכיות של הקיום מדור לדור – הקיום החומרי, באמצעות הירושה, והקיום הרוחני, דרך חינוכם של הילדים לאור מורשתם של הוריהם. ההורות היא "קשר זהותי": ההורים מעניקים לילדיהם את זהותם, והילדים להורים – את המשכיותם. מצוות התורה על ההורים לחנך את ילדיהם לאמונה, לתורה ולמצוות היא הביטוי ההלכתי לאותה המשכיות. כל המאפיינים האחרים של ההורות אינם אלא ביטויים חלקיים שלה: הקשר הרגשי העמוק, הסמכות והאחריות, ממד הבעלות ומושג הזכות. מן הסיבה הזאת ההלכה לא מכירה בהורות הביולוגית במצבי מעבר בין עם לעם: בלידת ילד מנישואי תערובת – ההלכה מכירה רק בהורות של האם, שהזהות הלאומית הולכת על פיה, ולא בהורות של האב, השייך לעם אחר. כמו כן פוקעים כל קשרי ההורות במקרה של גיור, ו"גר שנתגייר כקטן שנולד".
המסקנה העולה מהבנה זו של ההורות היא שלא ניתן לנתק את הילד מן ההורים הביולוגיים שלו, שהם המעניקים לו את זהותו. ובמקרה זה – לא ניתן לנתק את הילדה מאביה הגנטי, כשהוא מצווה להקנות לה זהות, מוסר וערכים, ולא בן זוגה של האם היולדת.
הערך הניתן כאן לשמירת זהותה של הילדה כבת לאביה הגנטי (ובמידה מסוימת גם לאימה הגנטית), הוא לא רק עיקרון הלכתי אלא גם צורך פסיכולוגי. בפרשה קודמת של "תינוק המריבה" נתגלעה מחלוקת עזה גם בין אנשי מקצוע וגם בין ערכאות משפטיות בשאלה כיצד לתעדף נכון שני צרכים מנוגדים של הילד. תפיסה אחד העדיפה את ה"התקשרות", וקבעה כי יש להשאיר את הילד בידי מי שהתחיל לגדל אותו ונקשר אליו. תפיסה שנייה העדיפה את ה"זהות", וקבעה כי יש להשיב את הילד לחיק הוריו הביולוגיים. אף שאין בידינו כלים להכריע בוויכוח המקצועי, התורה מלמדת אותנו לתת משקל גדול יותר לצורך של הילד בזהות. ואכן ידוע כי ילדים מאומצים וילדים שנולדו מ"תרומת זרע" (שיותר נכון לקרוא לה "מכירת זרע") סובלים מקשיים רגשיים הנובעים מזהות לא ברורה, ומחפשים את שורשיהם הביולוגיים. מן הסיבה הזאת ניתנת כיום יותר העדפה ל"אימוץ פתוח", בו הילד המאומץ שומר על קשר עם הוריו הביולוגיים גם כשהוא בגיל צעיר. זה דומה למשה רבנו, שאף שהיה מאומץ בידיה של בת פרעה, שמר על קשר עם אימו ומתוך כך שימר את זהותו כבן לעם ישראל.
הכרעת האפוטרופסיות
לאחרונה פורסמה החלטתן של האפוטרופסיות שנתמנו בידי המדינה להכריע בגורלה של הילדה. ניכר כי הן היו מודעות למתח שבין שני הצרכים המנוגדים שלה – מחד, הצורך בהתקשרות יציבה עם הזוג המגדל אותה במסירות ובאהבה, ומאידך, הצורך שלה בזהות ברורה. הן הבינו היטב את המחיר הצפוי בהכרעה לטובת ההורים הגנטיים, שעדיין אינם ידועים. הכרעה כזאת הייתה יוצרת בוודאות מאבק משפטי ממושך במספר ערכאות, כאשר לא ברור מה תהיה ההחלטה הסופית. ואז, במשך כל אותו זמן תשרור אי ודאות קשה שתגרום לנזק חמור להתקשרות התקינה שבין התינוקת לבין בני הזוג. לכן, יש היגיון רב בהכרעה להשאיר את התינוקת בידי האם היולדת ובן זוגה, אך לא לוותר על זיהוי ההורים הביולוגיים ועל האפשרות ליצור אתם קשר בזמן ובדרך המתאימים לכך, כך שתישמר גם זהותה כבת להוריה הגנטיים.
