אדם המדביק: דין תשלומי נזיקין בחולה קורונה שהדביק
מאמר העוסק באופני הדבקה שונים של וירוס הקורונה, ובהשלכות שיכולות להיות לכך על דיני נזיקין (מתוך כנס הליכות עם ישראל)
אדם המדביק: דין תשלומי נזיקין בחולה קורונה שהדביק[1]
פתיחה
א. הדבקה – היזק ניכר?
ב. האם נשיפה נחשבת כמעשה נזק?
ג. הדבקה ישירה
ד. הדבקה באויר
מניח סם המוות בפני בהמת חברו
בור או אש
ה. תשלומי נזיקין במדביק ששמר על הכללים
סיכום
פתיחה
התפשטות וירוס הקורונה מזמנת שאלות הלכתיות שונות, הנוגעות לכל חלקי השולחן ערוך. עובדת היות הוירוס מדבק ביותר גרמה להחלת כללי ה'ריחוק החברתי', והעלתה למודעות הציבורית את אופני ההדבקה השונים. להלן נעסוק באופני הדבקה שונים, ובהשלכות שיכולות להיות לכך על דיני נזיקין. נציין, שבמקרים רבים שאלת תשלומי הנזיקין, מבחינה הלכתית, לא תוכל להגיע לידי מימוש בבית הדין, מאחר שקשה להוכיח מי היה האדם שהדביק, ועפ"י הכלל בדיני ממונות ש'המוציא מחברו עליו הראיה'[2]. עם זאת, פעמים שלמרות כלל זה, אף באופן של ספק הדבקה יתכן שיש לחייב לצאת ידי שמים, אך אין זה מנושא מאמרנו[3].
בתחילת המאמר נדון בכמה הנחות יסוד שיש להניח על מנת שנוכל להגדיר את ה'אדם המדביק' כ'אדם המזיק' על כל דיניו. בהמשך נתייחס לאופני הדבקה שונים[4] (ישירה, טיפות רוק באויר, מגע במשטח), ונגדיר את 'אב הנזיקין' המתאים לכל אחד מהם[5]. בסיום נעמוד על חובת התשלום בהתייחס לכלל ש'אדם מועד לעולם'.
א. הדבקה – היזק ניכר?
כדי לדון בשאלת 'אדם המדביק', יש להקדים ולעיין בשאלה אם הידבקות נחשבת כ'נזק ניכר' או כ'נזק שאינו ניכר'. בניגוד לנזק ניכר, שחיוב התשלום הוא בין בשוגג ובין במזיד, בנזק שאינו ניכר במזיד חייב[6] ובשוגג פטור. בגמרא (גטין נג ע"ב) הובאה מחלוקת כיצד להתייחס לדין 'נזק שאינו ניכר': לדעת חזקיה היזק זה שווה לשאר דיני נזיקין שבתורה, אך חכמים פטרו את המזיק בשוגג כדי לגרום לכך שהמזיק יודיע לניזק שפגע בו. ר' יוחנן סבר שנזק שאינו ניכר אינו נחשב נזק לעניין תשלומי ממון מהתורה. על כן, מעיקר הדין פטור המזיק מלשלם. אולם חכמים חייבו את המזיק במזיד, כדי למנוע ממצב שאנשים ילכו ויזיקו את חבריהם באופן זה. להלכה נפסק כדעת ר' יוחנן (רמב"ם הל' חובל ומזיק פ"ז ה"א; שו"ע חו"מ סי' שפה).
מהי הגדרת 'נזק שאינו ניכר'? מהדוגמאות שנזכרו במשנה (גטין פ"ה מ"ד) "מטמא, מדמע ומנסך", ניתן להבין, שהכוונה היא שלא ניכר להכיר בפגיעה חיצונית בדבר הניזוק, שלא כמו בנזק רגיל. כדברי רש"י (בבא קמא ה ע"א ד"ה שאינו ניכר): "דאין הנזק ניכר בתוך הפירות דלא חסר להו", וכהגדרת הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פ"ז ה"א): "הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה"[7]. מדברי הירושלמי (סנהדרין פ"א ה"א) למדנו שסוג היזק זה שייך גם בבני אדם. שם הובא מעשה אודות אדם שטימא כהן ובכך מנע ממנו לאכול בתרומה, וסברו לחייב את המטמא לשלם לכהן את עלות ההפרש שבין תרומה לחולין, שכעת היה צריך להוציא עבור מאכליו. ביאר (שם) שיירי הקרבן שהתשלום הוא מדין קנס בהיזק שאינו ניכר[8].
לפי הרמב"ם, לכאורה ניתן היה לומר שיש לחלק בין חולה שיש לו תסמיני מחלה, שיוגדר כנזק ניכר[9], ובין חולה שאין לו תסמינים, שהוא כנזק שאינו ניכר, שהרי 'לא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו'[10]. ולא היא; אומנם נכון הוא שלא ניכר חיצונית שאותו אדם חולה, ואולם מאחר שעל ידי בדיקת מעבדה ניתן להוכיח זאת, הרי זה נחשב שיש שינוי בגופו, ואין צורך שהשינוי יהיה ניכר לעיני כל אדם[11].
כך ניתן להוכיח מתוך דברי רש"ז אוירבך (מנחת שלמה ח"א סי' פח, ד"ה מ"מ), שם כתב שהמניח רעל בתוך כוסו של חברו, הרי זה היזק ניכר[12], כיוון שסו"ס ישנו שינוי בגוף החפץ, על אף שאין זה ניכר לעין האדם[13]. כך גם כתב בספר חשוקי חמד (בבא קמא ה ע"ב) אודות אדם שהוציא מזרק סטרילי מעטיפתו, ולכן נפסל משימושו, שגם להגדרת הרמב"ם הרי זה היזק ניכר, כיון שבאמצעות מיקרוסקופ ניתן להבחין בחיידקים שנדבקו למזרק[14].
נראה היה לומר שהבחנה זו נכונה אף לשיטת התוספות (ב"ק ק ע"ב ד"ה חייב; ב"ב ב ע"ב ד"ה וחייב), שעולה מדבריהם כי הגדרת היזק שאינו ניכר אינה בכך שאין שינוי בגוף החפץ כדברי הרמב"ם, אלא בכך שבשעת מעשה הנזק לא ניכר שאכן נעשה כאן היזק. כך הסבירו התוספות מדוע כלאיים בכרם נחשבים 'היזק ניכר', משום שהכלאיים עצמם ניכרים לכל, לעומת 'מטמא' בהנחת שרץ על פירות חברו, שאינו נחשב כהיזק ניכר, משום שלא ניכר שאכן הפרי קיבל טומאה. (לאור זאת כתבו אחרונים[15], שלשיטה זו, אם כן ניכר שהפרי קיבל טומאה, כגון שהוא רטוב וכדו' – זהו היזק ניכר). לכאורה, לפי הגדרתם, במקרה של 'אדם המדביק', כיוון שבדרך כלל לא ניכר שאכן פלוני הדביק את חברו, אין זה מוגדר כ'היזק ניכר'[16]. ואולם, לאמתו של דבר נראה שגם לתוס' זהו 'היזק ניכר'. הדבר נובע מכך שתוס' בוודאי מסכימים שאם ניכר שינוי בחפץ שניזוק הרי זה היזק ניכר. זאת ועוד, שיטת תוס' היא שהגדרת 'נזק' תלויה בכך שניתן לראות שקיים היזק, אם חיצונית ואם אפי' ע"י 'מעשה נזק' גרידא[17], בהתאם, הדבקה תיחשב "ניכר", אף לתוס'[18].
זאת ועוד; אפילו אם נניח שהדבקה ללא תסמינים אינה נחשבת נזק ניכר, בנוגע לחיוב שֶבֶת (ביטול מעבודה) יש מהראשונים שנוקטים שניתן לחייב עליו בתשלום בפני עצמו, גם ללא נזק. כך עולה מפשטות הסוגיא (בבא קמא פה ע"ב),[19] והסביר זאת הרמב"ן (קונטרס דינא דגרמי ד"ה כללו של דבר) שביטול אדם מעבודתו נחשב נזק ניכר. דעת הרא"ש (ב"ק פ"ח סי' ג) היא שהחיוב הוא דווקא כאשר המזיק הכניס את האדם לחדר בידיו ונעלו, אך נעילתו בחדר גרידא אינה אלא גרמא. כך אכן פסק השו"ע (חו"מ סי' תכ, יא), אך גם לשיטה זו נראה שהדבקה נחשבת כנזק ניכר, כמו שכתבנו לעיל, ולכן נראה שיש מקום לחייב על שבת[20].
בנוסף, דעת החזון יחזקאל (תוספתא בבא קמא פ"ו ה"ה, חידושים אות ה' ד"ה ויש לומר) היא שדיני היזק שאינו ניכר נאמרו רק לגבי מזיק ממון חברו. לעומת זאת, כאשר מדובר בחובל בחברו, גם היזק שאינו ניכר נחשב נזק[21]. בכך הסביר את הדין שמי שפגע בחברו וחרשו - חייב, על אף שהנזק אינו ניכר בגופו[22].
ב. האם נשיפה נחשבת כמעשה נזק?
אחת הדרכים השכיחות להפצת נגיף הקורונה היא באמצעות 'נשיפה'; האם ניתן להחשיב נשיפה כמעשה היזק? בדיני נזיקין, לא רק מעשה היזק שנעשה בידים מוגדר כנזק, אלא גם פעולות הבאות כתוצאה מ'כוחו' - 'כוחו כגופו'. הדוגמאות אליהן מציינת הגמרא (ב"ק ג ע"ב) הן: "כיחו וניעו". רש"י (ד"ה אלא) פירש: "כיחו - רוק הפה, ניעו - ליחת החוטם". תוספות (ד"ה כיחו) הקשו מדברי הגמרא בנדה (נה ע"ב) שהזכירה בנוסף לכיחו וניעו גם 'מי האף', ומדוע רש"י פירש שניעו היא 'ליחת החוטם' (עיי"ש בהסברם). רש"ש (שם) הסביר שלדעת רש"י יש שני סוגי 'מי האף', האחד צריך לדוחקו בכוח כשהוא 'עבה', והשני יוצא מאליו, וכיוון בזה לדעת המאירי (המובאת בשיטה מקובצת שם)[23].
נמצא, שלביאורם בפירוש רש"י עולה, שלא רק דבר שיצא מגופו של האדם באמצעות הפעלת כוח, אלא גם היוצא 'מאליו' מוגדר כ'אדם המזיק' – וחייב[24]. מסתבר, אם כן, שכן הדין לגבי 'נשיפה', וכל שכן הוא, שהרי ישנה אפשרות לשלוט בה במשך זמן[25].
ג. הדבקה ישירה
על מנת לעמוד על שורשי הדברים, נתחיל בביאור המקרה הפשוט של הדבקה ישירה: אדם ש'החדיר' את הוירוס ישירות לגופו של אדם, הן באמצעות הזרקה והן בנשיפה לתוך פיו, ללא מעבר אווירי של הנגיף[26]. על אף שתוצאות ההדבקה ניכרות רק לאחר פרק זמן בו הוירוס מתפתח בעצמו בגוף, נראה שמדובר כאן באדם המזיק באופן ישיר[27], ואין זו גרמא[28]. נציין מספר הוכחות[29]:
- לדעת חכמים מי שהשיך נחש בחברו ומת – פטור, ולרבי יהודה חייב (משנה סנהדרין פ"ט מ"א). בגמרא (סנהדרין עח ע"ב) התבאר, שמחלוקתם תלויה בשאלה כיצד מתבצעת הכשת נחש: האם 'ארס נחש בין שיניו הוא עומד', ולכן המשיך נחשב כמכה את חברו באופן ישיר, או ש'ארס נחש מעצמו הוא מקיא', ולכן המשיך אינו עושה אלא מעשה קירוב, והרי זה גרמא. נראה, שגם חכמים מודים שאם מניח את ארס הנחש ישירות בגופו של האדם – חייב, למרות שתוצאת ההיזק או המוות מנשיכת הנחש אינה מיידית, ונוצרת רק לאחר התפשטות הארס בגופו של האדם. נמצאנו למדים אם כן, שתהליך שנעשה בתוך גופו של האדם מתייחס למי שהתחיל בו.
- "אמר שמואל: מפני מה לא נאמרה יד בברזל - שהברזל ממית בכל שהוא. תניא נמי הכי, רבי אומר: גלוי וידוע לפני מי שאמר והיה העולם שהברזל ממית בכל שהוא, לפיכך לא נתנה תורה בו שיעור. והני מילי דברזיה מיברז" (סנהדרין עו ע"ב). רש"י (ד"ה שהברזל) העמיד שמדובר שהמזיק תחב מחט כנגד ליבו של אדם. תוס' (ד"ה ברזל) הקשו על פירושו, שאם כן, מה המיוחד בברזל, הלוא באופן זה ניתן להמית גם באמצעות קוץ. לכן פירשו תוס' שמדובר בהכאה באמצעות ברזל, בכל מקום בגוף האדם, שהוא 'מזרף זריף', ופירושו: חבורה או נפיחות (עפ"י רש"י עבודה זרה עו ע"א ד"ה מזרף). נראה מכאן, שלמרות שמותו של המוכה אינו מיידי, אלא נגרם ככל הנראה מפגיעה בברזל מזוהם, או זיהום של הפצע עצמו שהולך ומתפשט בגוף האדם - התוצאה מיוחסת למכה[30].
- דעת ריש לקיש היא שאדם שהדליק אש והתפשטה, חייב על נזקי האש כנזקי ממונו המזיק, ולדעת ר' יוחנן 'אשו - משום חציו', כלומר כאדם המזיק. הגמרא (בבא קמא כב ע"ב) אומרת שגם לשיטת ריש לקיש, ישנו מצב שמזיק באש ייחשב כאדם המזיק, והוא כאשר 'הצית בגופו של עבד'. כלומר, הדליק אש ישירות בגופו של האדם. נמצאנו למדים, שכל עוד התפשטות האש היא בחפץ המסויים אותו הדליקו – כולם מודים שהמעשה מיוחס לאדם, למרות שההדלקה נעשתה במקום אחד בלבד[31]. נמצאנו למדים, שהתפשטות של מזיק בתוך 'גוף אחד' מיוחסת לפועל ההיזק, והרי כך המצב בהחדרת נגיף הקורונה לגוף האדם.
ד. הדבקה באויר
מניח סם המוות בפני בהמה
דומה כי אופן ההדבקה הנפוץ והמדובר ביותר הוא באמצעות התפזרות טיפות רוק באוויר ע"י עיטוש, שיעול או אפילו נשיפה. טיפות אלו נושאות בתוכן את הנגיף, והדבקה מתבצעת בשעה שאדם נושם אותן לתוך גופו.
נראה היה לדמות מציאות זו למקרה המובא בגמרא (בבא קמא מז ע"ב) אודות המניח סם המוות בפני בהמה, והיא אכלה וניזוקה, שהדין הוא שהמניח פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. להלן נעמוד על מהלך הגמרא ודעות הראשונים:
הכניס פירותיו לחצר בעל הבית וכו', אמר רב לא שנו אלא שהוחלקה בהן, אבל אכלה – פטור. מאי טעמא? הוה לה שלא תאכל. אמר רב ששת אמינא, כי ניים ושכיב רב, אמר להא שמעתא, דתניא הנותן סם המות לפני בהמת חברו - פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. סם המות הוא דלא עבידא דאכלה, אבל פירות דעבידא דאכלה - בדיני אדם נמי מיחייב. ואמאי, הויא לה שלא תאכל? אמרי הוא הדין אפילו פירות נמי פטור מדיני אדם, והא קמ"ל דאפי' סם המות נמי דלא עבידא דאכלה - חייב בדיני שמים. ואיבעית אימא סם המות נמי באפרזתא, דהיינו פירי.
דעת רב היא, שאם אדם הכניס פירותיו לחצר בעל הבית שלא ברשותו, ופרתו של בעל הבית אכלה מהפירות יותר מידי וניזוקה – בעל הפירות פטור, משום שהיה לה שלא תאכל. רב ששת הקשה על דינו של רב מדין הברייתא: "המניח סם המוות בפני בהמת חברו - פטור". משמע, דווקא אם הונח סם המוות, אך פירות שדרכה לאכול – לא, ובעל הפירות חייב. הגמרא תירצה בשני אופנים: (א) גם בפירות הדין הוא שפטור, והברייתא חידשה שאפי' בסם המוות שאינה רגילה לאכול - פטור בדיני שמים. (ב) סם המוות שבו הברייתא עוסקת הוא מין עשב הנקרא 'אפרזתא', שדרך בהמות לאכול.
נמצא, שסברתו של רב: 'דהוה לה שלא תאכל' - אינה נסתרת מדברי הברייתא. אולם היא טעונה בירור: כיצד ניתן 'לסמוך' על הפרה שלא תאכל, ובמיוחד לאור העולה מהגמרא, שדין זה שייך גם בפירות שהיא רגילה לאוכלם. להלן נעמוד על ביאורי ראשונים בסוגיא:
רא"ש (ב"ק ה, ג):
אמר רב ל"ש הא דאמרינן אם הכניס פירות שלא ברשות והוזקה בהן בהמה של בעל החצר דחייב אלא שהוחלקה בהן. אבל אכלה יותר מדאי פטור, מ"ט היה לה שלא תאכל, וכיון שבמתכוין הביאה עליה דבר המזיקה אין לחייב בעל הפירות בכך. דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לשומרה מזה, דמילתא דלא שכיחא היא שתאכל בהמה יותר מדאי ותזיק לה. ועל בעל החצר מוטל שמירה זו כי הוא מצוי בחצר ואם יראה שבהמתו אוכלת יותר מדאי יש לו למונעה.
עולה מדבריו, שטעם הפטור במקרה שפרה ניזוקה עקב אכילה מרובה של פירות שהונחו בחצר שלא ברשות הוא, שמקרה זה אינו מצוי[32]. כיוון שכך, האחריות אינה מוטלת על מניח הפירות, אלא על בעל הבית שמצוי בחצר והיה יכול למנוע ממנה לאכול. אחרונים (פלפולא חריפתא שם אות צ, סמ"ע סי' שצג, סק"א וסק"ד) דקדקו מדברי הרא"ש, שלמרות שהיזק כזה אינו מצוי, אם בעל החצר לא היה בחצירו - האחריות מוטלת על מניח הפירות [33].
אך לכאורה קשה על דבר הרא"ש (כפי שהקשה הדרכי דוד, שם), שהרי כמבואר לעיל, רב העמיד את הברייתא גם בדברים שהיא רגילה לאכול, וקשה לומר שזה מקרה שאינו מצוי[34].
אולם לענ"ד יש לבאר את שיטת הרא"ש באופן אחר: הרא"ש כאן הזכיר רק את ביאורו של רב למשנה, שהפרה ניזוקה ע"י אכילת פירות מרובים, ולא הזכיר את דין אכילת סם המוות. במקומות אחרים (בבא בתרא פ"ב סי' יז; ב"ק פ"ט סי יג), כחלק מעיסוקו בהגדרת 'גרמא' ו'גרמי', כתב הרא"ש, שהנותן סם המוות בפני בהמה אינו מוגדר כגרמי, משום שהמזיק אינו מאכיל בידיו. אם כן, אפשר לומר שלדעת הרא"ש יש לחלק בין הדינים: כאשר אדם מניח פירות בפני הבהמה, מכיון שזו דרכה לאכול – המניח חייב, למעט מקרה שבעל הפרה נמצא גם הוא שם. אולם מי שהניח סם המות, כיון שאין דרך הבהמה לאכול, אזי כאשר היא אוכלת פעולה זו מיוחסת אליה בלבד. לפי ביאורנו עולה, שהרא"ש לא פסק כהעמדתו של רב לברייתא, אלא כפי ביאורו למשנה בלבד[35]. וכך מצינו בשו"ת רבינו יצחק אלחנן (סי' קסד) שכתב שאם אדם הניח סם המוות במאכל הבהמה עצמה, הדין הוא שחייב, משום שלא שייכת כאן הסברא דהוה לה שלא תאכל[36].
תוספות (ד"ה הוה לה) הסבירו את דינו של רב באופן אחר: "כיון שבמתכוין מביא עליו דבר שמזיקו אינו ראוי זה להתחייב בכך" (וכן כתב הרי"ד בפסקיו ותוספותיו, וכן בתוס' רבינו פרץ). מדבריהם עולה, שבפנינו דין 'גרמא'. כלומר, אין זה נזק ישיר, וניתן להפריד בין שלב הנחת הפירות או סם המוות לבין השלב שבו הבהמה מביאה על עצמה את הנזק (ועיין לשון הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי ד"ה הנותן סם המות: "ולא מצינו מזמין נזיקין שיהא חייב"). לשיטה זו נראה כמו שכתב הש"ך (חו"מ סי' שפו ס"ק כג), כי גם כאשר סם המות יוטמן בתוך מאכל שהבהמה רגילה באכילתו – זהו גרמא, והמניח פטור.
יש שכתבו[37] שהמדביק את חברו באמצעות טיפות רוק, שזה האופן המצוי של ההדבקה, דינו כדין המניח סם המוות בפני בהמת חברו. כשם שבמניח סם המוות ישנם שני שלבים, כך גם כאן: הפצת הנגיף, ונשימת הנדבק. ואולם לדברינו לעיל, דימוי זה מתאים אומנם לשיטת התוספות, אך לא לדעת הרא"ש הנוקט שדין זה שייך דווקא בדברים שהבהמה אינה רגילה לאכול, דבר שאינו נכון בנשימה[38].
אך נראה, שגם לדעת התוספות אין הכרח לדמות בין המקרים. הסבר התוספות, שטעם הפטור הוא משום שאין כאן נזק ישיר, לכאורה אינו מתיישב עם לשון הגמרא: 'דהוה לה שלא תאכל'. משמע שסברת הפטור היא משום שכביכול ישנה 'טענה' כלפי הבהמה – מדוע היא אכלה. אולם קשה לומר כך, כמבואר לעיל, שהרי מדובר גם בסם המוות שדרכה לאכול. על כן נראה שתוספות יבארו, שמכיוון שישנה אפשרות, אפילו רחוקה, שבהמה לא תאכל מהפירות, הרי שפעולת האכילה והנזק הנגרם ממנה – ייוחסו אל הבהמה.
לדברינו נראה, שאין לדמות בין הדבקה להנחת סם המוות. כיוון שנשימה היא פעולה 'לא רצונית' - קשה לומר שישנה אפשרות רחוקה שהאדם לא יעשה אותה כמו אכילה, על כן אין לומר שהנדבק הוא זה שהביא על עצמו את הנזק[39]. כעין סברא זו עולה מדברי ר"ש קלוגר (מילי דנזיקין בבא קמא מז, ב) בהסברו לדרך ההדבקה בין בהמות חולות דבר: "ובע"כ אין המאכל גורם, רק עיפוש האויר והרוח המושך החולאת מזה לזה", ולכן סבר שאין לדמות את נידונו למניח סם המוות בפני הבהמה[40]. לפי"ז, אין המקרה שלפנינו דומה למניח סם המוות, והאחריות מוטלת על מפיץ הנגיף[41], אלא שיש לדון מאיזה טעם[42].
בור או אש
החזון איש (בבא קמא ח, ט) הקשה, מדוע אין לראות במניח סם מוות בפני בהמה נזק של אב הנזיקין 'בור'? וביאר: "דבור, נהי דהוא עצמו מתקרב אל הבור אבל עצם הנפילה אינו ברצונו אלא על כורחו, אבל היזק אכילה היא עצמה מביאה עליה מתחילה ועד סוף".
לאור הגדרתו של החזו"א, יש מקום לומר שהמפזר את הנגיף הוא כמניח בור. שהרי לדברינו לעיל, מי שנושם את הנגיף לתוך גופו, הרי הוא כמקבלו בעל כורחו, כמי שנפל לבור שלא ברצונו. אך נראה שאין זה נכון, כיוון שישנו הבדל משמעותי בין בור לאש באופן יצירת הנזק. בעוד שבבור ישנו שלב ראשוני של חפירתו, ולאחמ"כ יש מי שנופל לתוכו, באש ישנו 'כוח אחר מעורב בו' (בבא קמא ו ע"א). כלומר, האש כשלעצמה אין בה כוח להזיק דברים הרחוקים ממנה, אלא כאשר משתתף עימה 'כוח אחר'. גם בנידון שלפנינו יש צורך ב'כוח אחר' - תנודת האויר - כדי להעביר את הוירוס אחר נשיפת החולה[43]. כהבנה זו, בהגדרת מדביק את חברו, נקטו כמה ממחברי זמננו: חשוקי חמד (בבא קמא נו, ב)[44]; אורחותיך למדני (ח"ב סי' קנג); כתר מלוכה (רש"ז רווח, חו"מ סי' א); משפט המזיק (פי"ב הערה יג, ובדבריו בקובץ בית אהרון וישראל גליון רי עמ' פב-פג)[45] וכן הר"י אריאל[46].
במקרה שההדבקה התבצעה באמצעות מגע – כלומר, הנדבק הניח את ידו על מקום שבו הוירוס היה, ולאחר מכן הכניס את ידו לפיו, יש מקום להסתפק האם לדמות זאת לבור, שהנפילה נעשתה בעל כורחו, כך גם הכנסת הנגיף לגופו, או שמא לאכילת סם המוות שהניזק הביא על עצמו[47].
ה. תשלומי נזיקין במדביק ששמר על הכללים
דבר פשוט הוא, שאדם שידע שהוא חולה או שהיה מחויב בבידוד, והפר את חובת בידודו והדביק – אינו נחשב 'אנוס'. אך ייתכנו מקרים שאדם כלל לא ידע שהוא חולה והמשיך להתנהל כרגיל, ורק לאחר זמן מה נודע לו שנדבק והדביק אחרים – האם הוא חייב או פטור?
כלל נקוט בידינו ש'אדם מועד לעולם', ולכן גם כאשר הנזק התרחש באונס - חייב בתשלומי נזיקין (משנה וגמרא בבא קמא כו ע"א-ב). בהקשר זה נחלקו תוספות ורמב"ן, בשאלה באיזו רמת אונס אדם המזיק חייב. דעת התוספות (בבא קמא כז ע"ב ד"ה ושמואל; בבא מציעא פב ע"ב ד"ה חייב) היא, שחיובו הוא רק ב'אונס כעין גניבה', אך ב'אונס כעין אבידה' - שהוא אונס גמור - פטור. לעומתם סבר הרמב"ן (בבא מציעא פב ע"ב ד"ה ומצאתי) שחיוב אדם המזיק הוא אפילו באונס גמור, למעט מקרים בהם ניתן לומר שהניזק פשע בעצמו או שהמזיק התעסק ברשות, כגון אומן שקלקל את הכלי שניתן לו בזמן עבודתו.
אשר לפסיקת ההלכה - פשטות דברי השולחן ערוך (חו"מ סי' שעח סע' א; ש"ך סק"א) מורים שחייב בכל אונס, אך שיטת הרמ"א (שם סע' א' וב' וסי' תכא סע' ד) היא שפטור באונס גמור, כדעת התוספות.
במקרה שבו המזיק והניזק התנהלו עפ"י כללי בריאות הציבור שנקבעו באותה עת (עטיית מסכה, שמירת מרחק ואי הפרת סגרים והתקהלויות), ואעפ"כ אדם הדביק את חברו, יש מקום לומר שדינו יהיה תלוי במחלוקת ראשונים זו. לדעת התוספות אפשר שזהו אונס גמור ופטור, ואילו לדעת הרמב"ן – חייב. אולם להלן נטען, שאף לדעת הרמב"ן במקרה זה, יש מקום לומר שפטור.
אחד המקרים שגם לדעת הרמב"ן אדם המזיק פטור, הוא מסירה לאומן לתקן חפץ ללא תשלום, וכלשון הרמב"ן: "שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק" - אך טעם הפטור לא התברר לגמרי[48]. נראה לבאר שהסיבה לכך היא, שכאשר אדם נותן חפץ לחברו לתיקון, הוא מקבל על עצמו את האפשרות שעלול להיגרם נזק[49].
עפ"י סברא זו נוכל להסביר דינים נוספים: הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק פ"א הט"ז וכן בפ"ו ה"ג) פסק, שכאשר שני אנשים הלכו בהיתר ברשות הרבים, והזיקו זה את זה שלא בכוונה – פטורים. המגיד משנה (שם פ"א הט"ז) הסביר, שטעם הפטור הוא משום שזה 'אונס גמור'. לדבריו, הרמב"ן יחלוק על כך, שהרי לדעתו גם באונס גמור - חייב[50]. אך הר"ש רוזובסקי (שיעורי ר' שמואל בבא קמא סימן ו, אות ז) כתב, שאף הרמב"ן יסכים לדין זה, משום שגם לשיטתו אין לחייב אלא באונס שלא היה יכול להימנע ממנו כלל, אולם כששניהם הולכים בהיתר ברשות הרבים – לא היה ניתן להימנע מכך[51]. ולדברינו לעיל נראה, שכאשר אדם הולך ברחוב, הרי זה כמוסר חפץ לחברו לתקן, שהוא לוקח בחשבון שתיתכן פגיעה בחפץ, וכך גם ההולך ברחוב, שמודע לכך שייתכנו סיכונים בזמן הליכתו[52].
להלן נוכיח, שפעמים גם התנהלות שאינה 'נורמלית' - מקובלת על ידי ההולכים ברשות הרבים, כיוון שגם הם עצמם מעוניינים שתהיה להם אפשרות להתנהל כך בשעת הצורך. הגמרא (בבא קמא ל ע"א) מביאה ברייתא ממנה עולה שאף באופן שחז"ל התירו להוציא דברים מזיקים לרשות הרבים, כגון הוצאת זבלים (שלדעת ר' יהודה זו אחת מתקנות יהשוע בן נון) וביוב, אם אנשים הוזקו מהם – חייבים לשלם. אך דעת רשב"ג, ר' יהודה ור' שמעון לפטור (בבא מציעא קיח ע"ב), ואין הלכה כמותם (רמב"ם הל' נזקי ממון פי"ג הט"ו).
דעת איסי בן יהודה היא (בבא קמא לב ע"א) שאדם שרץ בבין השמשות של ערב שבת והזיק בזמן ריצתו – פטור מלשלם. הגם שבדרך כלל אין רשות לרוץ ברשות הרבים, בערב שבת אין זה כך – הרץ נחשב כ'עושה ברשות'. המאירי (שם) שם הקשה מדברי הגמרא דלעיל, שגם עשיית פעולה מותרת ברשות הרבים – מחייבת תשלום כשארע נזק. ותירץ: "שרץ ברשות וכן דרכו ואין שם שנוי כלל". כלומר, שלריצה בערב שבת אין צורך בהיתר מיוחד, וזו הדרך הנורמלית. אולם עדיין קשה, שהרי גם הוצאת זבלים אינה נחשבת כשינוי לאחר שחז"ל התירו[53]. ונראה לומר, שריצה בערב שבת בבין השמשות היא דבר 'שיגרתי', שאינו פוגע במהלך החיים התקינים בדרך כלל, בדיוק כמו הליכה ברשות הרבים. וכיוון שזה דבר נפוץ שאדם רץ בשעה זו[54] כדי להספיק את צורכי השבת, בני רשות הרבים מקבלים זאת על עצמם, אף במחיר שיינזקו[55]. אולם הוצאת זבלים, היא פעולה שחורגת מהסדר הרגיל ברשות הרבים[56], ולכן בני רה"ר אינם מסכימים לקבל על עצמם את האפשרות שיינזקו מכך[57], [58].
לאור האמור נראה לומר, שגם בזמן מגפת הקורונה, במקום שבו הנחיות המדינה נשמרות – המזיק פטור מתשלומים. שהרי, מטרת ההנחיות היא ליצור איזון בין שמירה על בריאות הציבור לבין המשך התנהלות החיים במקביל לנתוני התחלואה באותה עת. על כן, הציבור שמעוניין להמשיך ולחיות בצורה 'נורמלית', מקבל על עצמו את אפשרות ההידבקות[59], כמובן בתנאי ששמר על הכללים אותם קבעו המומחים באותה עת[60].
נוסף לכך, יש מקום לדון, שככל שההתחסנות תהיה נפוצה יותר בכלל האוכלוסייה, יוכל לטעון הניזק כלפי המזיק: היית יכול להתחסן[61], ולכן הציבור אינו 'מקבל על עצמו' אפשרות הדבקה. אולם דבר זה צריך להתברר יותר ככל שיותר אנשים יתחסנו, ולאחרונה ר"י אריאל נקט כך למעשה[62].
מלבד הנזכר, נציין כאן לשיטת הר"א וויס (מנחת אשר – קורונה, סי' קמא) הסובר שהמדביק את חברו חייב מדינא דגרמי. זאת עפ"י שיטתו (שו"ת מנחת אשר ח"א סי' קיד) שכל המזיק את חברו בפשיעה – חייב בתשלום, גם כאשר הנזק אינו 'ישיר'[63]. לפי דרך זו למדנו, שאם המזיק כלל לא ידע שחלה, או ששמר על כללי והבידוד ולמרות זאת גרם נזק – הוא אינו פושע - ופטור.
סיכום
אדם המדביק את חברו בכוונה ובאופן ישיר – הרי הוא אדם המזיק. המזיק את חברו באמצעות התפשטות הוירוס בחלל החדר – הרי הוא כמזיק באב הנזיקין אש, וגם הוא נדון כאדם המזיק. עם זאת, במקום שבו נשמרו כללי הריחוק החברתי, נראה שבפועל אין לחייב בתשלומים, כיוון שבני האדם מקבלים על עצמם את האפשרות שייתכן וידבקו. כמובן, פטור זה אינו שייך במי שהפר את הוראות הבידוד במזיד, והדביק אחרים.
[1] ברצוני להודות למי שקראו את המאמר והעירו את הערותיהם: אמו"ר הרב רפאל שטרן, הרב אחיה ליפשיץ, הרב צורי באואר ולרב פרופ' נריה גוטל שערך, דחף ועודד שיצא תחת ידי דבר מתוקן. וכן לרב חננאל שלוסברג שליבנתי עימו כמה מהסוגיות.
[2] לא עסקנו כאן בשאלה אודות מי שגרם לחברו להיכנס לבידוד ולכן הפסיד ימי עבודה, שפעמים המונע מחברו לעבוד חייב לשלם על כך (שֶבת).
[3] האריך בעניין זה הרב דוד בריזל בקובץ בית אהרון וישראל גליון רי, אב-אלול תש"פ עמ' פא-פט, וראה תגובות לדבריו בגליון ריא, תשרי תשפ"א עמ' קנא-קסו , וכן בקובץ עץ חיים - באבוב ל"ד, תשרי תשפ"א עמ' רכב- רמו, ובמו"מ בדבריו שם.
[4] נראה פשוט שקיים איסור על אדם להדביק אדם אחר, כמו כל מזיק אחר (והאחרונים האריכו בספריהם במציאת המקור לאיסור להזיק, שלכאורה לא הוזכר במפורש בתורה; וראה הרב נריה גוטל, 'יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים - על החובה לקיים את מלוא 'הנחיות הקורונה', מכת מדינה, מרכז תורה ומדינה, עמ' 149 הערה 1). בעל ספר חסידים (סי' תרע"ג, מהדורת מרגליות) התייחס במפורש לאיסור להדביק את חברו, וכתב שמוכה שחין לא ירחץ עם חברו בלי להודיע לו, משום "לפני עיור", "ואהבת לרעך כמוך" ו"לא תעמוד על דם רעך". הר"א וויס (מנחת אשר-קורונה סי' קמא) ביאר את דבריו. יש מהראשונים שהסבירו שהטעם להרחקת מצורע מבני אדם הוא כדי שלא ידביקם במחלתו (ראה דעת זקנים לבעלי התוספות ויקרא יג, מו וחזקוני שם, מה-מו ועוד, וראה ר"נ גוטל שם עמ' 163 הערה 28).
יצויין כי גם החוק במדינת ישראל מכיר בחומרת הפצת מחלות, ועונשו של המפיץ במזיד יכול להגיע עד לשבע שנות מאסר, ובהתרשלות עד לשלוש שנים (חוק העונשין, סע' 218, ובתיקון לחוק מס' 12 תש"ם-1980).
[5] לסיכום השיטות בהגדרת אב הנזיקין עיין בדברי הרב צבי רייזמן, קובץ הערות וביאורים, גליון יג (אלף קעט), שבועות תש"פ עמ' 108 (נמצא במרשתת בכתובת: https://www.yeshiva.org.il/midrash/46149), ואין בית מדרש בלא חידוש.
[6] דעת הראב"ד (הל' חובל ומזיק פ"ז ה"ד) היא שאינו חייב אלא רק כאשר כוונתו להזיק, ולא כשעשה את המעשה להנאתו; נראה שדעת רוב הפוסקים אינה כך (כך משמע מסתימת הרמב"ם בהל' חובל ומזיק פ"ז וטור ושו"ע חו"מ סי' שפה, א).
[7] לפי הגדרה זו נראה, שעיקר עניינם של תשלומי נזיקין אינו על ההפסד הממוני, אלא על 'השבת החפץ לקדמותו', וכאן הרי הוא קיים כמקודם, וההפסד הממוני הוא רק השלכה של השינוי הפיזי, ואינו אלא 'גרמא' שפטור.
[8] ועיין מעיל שמואל (יודלביץ, בבא בתרא ב ע"ב, דף ח בדפי הספר ד"ה מעשה), שהרב אברהם אהרן בורשטין – "הרב מטבריג", רבי רפאל שפירא ורבי משה מרדכי אפשטיין 'נזדמנו לבית המשתה' ודנו בשאלה מדוע אין לראות בתשלום זה משום גרמא; ועיין גם חשוקי חמד (שבועות לג ע"ב), ושם ציין לביאורים נוספים בירושלמי, ועיין גם עלי תמר על הירושלמי שם.
[9] כן כתב חשוקי חמד (בבא קמא נו ע"ב), לגבי מחלת החצבת.
[10] אם נניח כך, יתכן שאפילו את המדביק בכוונה לא נוכל לחייב, שהרי מדובר בקנס, ובימינו לא דנים דיני קנסות. יש הסוברים כך בדעת הגר"א (עיין ביאור הגר"א חו"מ סי' א סקי"ד), אך יש הסוברים שזהו קנס שונה, שמטרתו למנוע היזק ולכן דנים בו (עיין מאירי גטין נב ע"ב ד"ה אמר המאירי המטמא, שציין לדעה זו).
[11] ועיין ריטב"א (גטין נג ע"א ד"ה ורבי יוחנן) שאף הוא הלך בדרך זו בהגדרת היזק שאינו ניכר. הוא תלה את ההיזק בכך, שכל עוד ניתן להשיב את החפץ לאדם ולומר לו 'הרי שלך לפניך', הרי זה היזק שאינו ניכר. עם זאת, מי שמכר שטר חוב לחברו ואח"כ מחלו – הרי זה היזק ניכר, למרות שאין שינוי בשטר חוב עצמו, משום שכרגע אי אפשר לגבות בשטר חוב זה ואין יכול לומר לו הרי שלך לפניך. נמצא, שפעמים נחשב הדבר היזק ניכר למרות שאינו ניכר לעיניים, כיון שכל משמעותו של השטר היא רק לגביית החוב שרשום בו. נכון הוא שיתכן שיש לדמות זאת לאדם שחלה, שלמרות שאין בו שינוי חיצוני, סו"ס מהותו השתנתה.
[12] וזאת לא כמו שכתב בפשטות הרב צבי שפיץ (ספר משפטי התורה בבא קמא סי' ג) שאדם חולה שאכל ישירות מתוך סיר וכעת הסיר מלא בחיידקים ואסור להשתמש בו, אין זה היזק ניכר. לאור המתבאר כאן, דבריו צריכים עיון.
[13] אמנם, לכאורה יש להעיר מדין 'המנסך', שאינו רק במומר הנוגע ביין והופכו לאסור בשתייה, אלא גם במערב יין נסך ביין הכשר, ולמרות שיש שינוי בחפץ הניזוק, עדיין נחשב הדבר היזק שאינו ניכר. אך ניתן לומר, שב'מנסך' לא היה שינוי בחומר, אלא תוספת יין בלבד, משא"כ במניח רעל בכוס. וכחילוק זה עולה מתוך דברי הפרי מגדים (הובאו דבריו בפת"ש חו"מ סי' שפה סק"א) שהתוחב כף איסור לתבשיל היתר של חברו, אם מדובר בתערובת של מין במינו יש לדונו כהיזק שאינו ניכר, אבל אם מדובר במין בשאינו מינו, כגון בשר וחלב, הרי זה היזק ניכר, משום שהטעם מורגש. משמע, ששינוי בתכונת הדבר הניזוק הוא היזק ניכר, ואילו תוספת של אותו המין, למרות שהוא אוסרו, הרי הוא היזק שאינו ניכר.
ועוד יש להקשות מדין 'המדמע', שהרי הוא ממש כמערב תרומה בתוך פירות חולין של חברו, ולמרות שהתערובת השתנתה, זהו היזק שאינו ניכר. יש שכתבו (ספר משפט המזיק ח"ב עמ' תקמ) שמדובר כאן בתערובת של 'יבש ביבש', וא"כ אין שינוי בגוף פירות החולין. אך לדברינו אפשר לומר, כיון שאין שינוי בגוף הדבר, אלא תוספת של דבר תרומה, א"כ הדין הוא גם ב'לח בלח', משא"כ תוספת של מין אחר לגמרי.
[14] כדברינו כתבו גם הרב בנימין בירנבוים ('המדביק את חברו בנגיף', שושנת העמקים, עמ' רפא) והרב יהודה סילמן (הביאני חדריו - הלכות מגפת הקורונה, עמ' תכז-תל).
[15] קובץ שיעורים (בבא בתרא אות י); מנחת שלמה (ח"א סי' פח); קונטרסי שיעורים (ב"ק סי' א אות יד). אך רי"ד סולוביצי'ק (רשימות שיעורים לב"ק ק ע"ב על התוס' ד"ה חייב) לא קיבל הבנה זו בדעת התוס', והסבירו בדרך אחרת.
[16] עוד יש להעיר לדברי ההלכות קטנות (ב, צח) הסובר שההורג באמצעות 'שם' נחשב רוצח ומזיק, כיוון שגם דיבור נחשב כמעשה לעניין זה. כן הוכיח גם בשו"ת בשו"ת יהודה יעלה (אסאד, או"ח סי' קצט) ממשה רבינו שהרג את המצרי באמצעות 'שם' ונאמר עליו 'ויך את המצרי' – משמע, שהמעשה מיוחס אליו. נמצאנו למדים, שאין צורך במעשה היזק בידים על מנת להיחשב כאדם המזיק (ועי' קהילות יעקב בבא קמא סי' מד שהרחיב בעניין זה).
[17] ועיין קובץ שיעורים (בבא בתרא אות י) שכתב עפ"י דברי התוספות (גטין נג ע"א ד"ה בדיני) שפעמים שעל אף שניכרת פגיעה חיצונית, אין זה היזק כיון שלא ניכר שנגרם היזק. הדוגמא לכך היא 'צורם אוזן בכור', שכיון שרוב שוורים אינם עומדים להקרבה על גבי המזבח, חיסרון חיצוני זה אינו נחשב כנזק.
[18] אמנם יש לדון בשיטת המאירי (גטין מ ע"ב) שכתב שהגדרת היזק ניכר ושאינו ניכר תלויה בשאלה אם השינוי בחפץ נובע מדיני הממונות או משום 'איסור והיתר'. בקונטרסי השיעורים (לר"י גוסטמן, בבא קמא סי' א אות טז) הסביר שיטה זו כך: מזיק נחשב רק מי שכתוצאה מפעולתו לא ניתן כעת להשתמש בחפץ הניזוק. כאן – לעומת זאת - התורה היא שאסרה עליו את השימוש, ונמצא שהמזיק רק 'גרם' לכך שכעת יחולו עליו איסורי התורה. לפי שיטה זו, במקרה שהובא לעיל (הערה 13), של תוחב כף בשר לתבשיל חלבי, ייתכן שגם זה יוגדר כהיזק שאינו ניכר, שהרי התוחב גרם רק לחלות איסור. לאור זאת, יתכן שגם בנדו"ד, במקרה של חולה שאין לו תסמינים, מסתבר שההשלכה היחידה היא מניעתו מהליכה לעבודתו וכדו', בעוד שמעשה ההדבקה אינו אלא יצירה של מעין 'חלות איסורית' על אותו אדם, וצ"ע. אך עיין בספר משפט המזיק (ח"ב עמ' תקלז) שהוכיח שאף לדברי המאירי, אם ניכר להדיא שהחפץ חסר זהו היזק ניכר.
[19] ועיין נמוק"י בבא קמא ח ע"ב מדפי הרי"ף ד"ה וחצר, שיש בזה מחלוקת ראשונים.
[20] אם אדם גרם לחברו להיכנס לבידוד ללא שהדביקו, יש לדון בחיוב שבת בפני עצמו.
[21] ר"מ אילן, במאמרו 'חיוב נזיקין ברופא שהזיק', קובץ תורה שבעל פה כרך יח עמ' עה, עמד על כך שלא מצאנו בגמרא דין היזק שאינו ניכר לגבי חבלה, אך לא הכריע בשאלה זו. כסברא זו העלה גם ראי"ל שטיינמן (איילת השחר בבא קמא צח ע"א ד"ה השף מטבע, דטפתא דדמא). הוא מסביר, שלמרות שעולה מסוגיית הגמרא שם ש"אם חרשו" מצריך פגיעה חיצונית בעבד, אין זה אלא לגבי יציאה בראשי איברים, אך לא לגבי חיובי חובל בכלל; בחזון יחזקאל הסביר באופן אחר, עיי"ש.
[22] אך יצויין שלעיל הבאנו את דברי הירושלמי ומפרשיו, מהם נראה שגם באדם שייך דין היזק שאינו ניכר. אולם שם לא מדובר בחובל, ולכן ייתכן שאין בכך סתירה לדברי החזון יחזקאל.
[23] אמנם בפירוש רש"י שלפנינו נוספו סוגריים בהם נכתב: 'רוק היוצא מתוך גופיה אגב כוח', היה מקום לומר שכוונת תוספת זו (שאינה מופיעה ברש"י על הרי"ף) היא שדווקא רוק היוצא באמצעות כוח, הוא ייחשב כאדם המזיק, אך ללא כוח – לא. אך ראה בדברי ד"ר משה קטן ('ניע', המעין, כרך כט גל' א תשרי תשמ"ט) שציין לגרסת כתב יד ממנה עולה שתוספת זו באה במקום ההסבר המופיע ברש"י לפנינו ל'ניעו'. ואם כן, 'כיחו' הוא רוק ללא הוצאת כוח, ו'ניעו' הוא הוצאת רוק באמצעות כוח (לפי"ז שיטת רש"י היא כשיטת התוס' כאן שאלו שני סוגי רוק הפה, וראה גם תוס' נדה נה ע"ב ד"ה כיחו).
[24] וראה עוד דברי השו"ע (חו"מ סי' שצד, א) אודות פרה שהזיקה ב'מי לידה', שהבעלים חייבים לשלם גם על נזק הנגרם בדבר שיוצא מהגוף ללא כוח. אמנם, אפשר שאין זה נוגע לנדו"ד, כיוון ששם מדובר בממונו המזיק, וגם מי הלידה נכללים בהגדרה זו.
[25] עיין סוכת דוד (קוויאט, ב"ק שם אות נד) שכתב בדעת רש"י, דמי האף שיוצאים מאליהם לא יחשבו כאדם המזיק אלא כ'אש'.
[26] מציאות זו אינה שכיחה, אך היו מקרים בהם אחד מבני המשפחה נדבק, וכדי להימנע מבידוד נוסף וארוך, ניסו להדביק בכוונה תחילה את שאר בני המשפחה. כן דובר בתקשורת אודות הדבקות יזומות בקרב בחורי ישיבות. למיעוט הבנתי, שגו המתנהגים בדרך זו, על אף שטענתם היא שאין סיכון גדול בקרב אנשים צעירים. זאת משום שכפי הנראה, ככל שקיים מספר רב יותר של נדבקים – גם בקרב הצעירים ישנם יותר ויותר חולים קשה. נוסף על כך, עדיין לא ידוע מה הן ההשלכות העתידיות של המחלה, גם כאשר בזמן ההדבקה לא היו תופעות בריאותיות חריגות.
[27] וכן כתב הרב צבי שפיץ (משפטי התורה ח"א סי' פז), אך ציין שם שבמקרה וסביר הדבר וחברו כבר מחוסן, אין זה ברי היזקא ופטור.
[28] עיין בדברי הר"ש דיכובסקי, 'האינטרנט בהלכה' תחומין כב אות ג, עמ' 328, שטען שהמדביק את חברו באופן ישיר ומכוון, אחראי גם על שאר שרשרת ההדבקה שנעשתה כתוצאה מכוחו.
[29] ועי' בדבריו של ר"ב בירנבוים (המדביק את חברו בנגיף, קובץ שושנת העמקים, עמ' רעח-רפא) שדימה את מי שהדביק את חברו למעמיד בהמתו ע"ג קמת חברו, ותלה זאת במח' הראשונים אם הוא מדין אש או מדין שן ורגל. ברם, לדברינו לקמן ברור הדבר שזהו מעשה היזק ישיר, ואין מתחשבים באופן התפתחות הנגיף בתוך גופו של האדם. אמנם העיר שם למקרה שהנגיף פגע באדם והחליש את המערכת החיסונית שלו, וכתוצאה מכך התפתחו בגופו מחלות אחרות, ומת מהם, שייתכן שאין דינו כרוצח, כיון שלא היה כאן מעשה ישיר.
[30] עיקרון זה ניתן להילמד גם מדין 'יום או יומיים' (שמות כא, כ-כא), שעניינו כשאדם היכה את עבדו מכה שיכולה להמית, אך מת רק כעבור או יומיים – האדון פטור. אולם דין זה מיוחד לעבד, עקב ההיתר העקרוני להכותו, אך בשאר הכאה – המכה חייב גם כשהמוכה מת לאחר זמן ניכר, כתוצאה מהמכה (ראה רמב"ם הל' רוצח פ"ב הי"ב).
[31] אמנם בסוגיא (בבא קמא כב ע"א) מובא מקרה אודות גמל טעון פשתן שהלך ברשות הרבים, הפשתן נכנס לתוך חנות והודלק מנר שהיה מונח שם, וכתוצאה מכך החנות נשרפה, והדין הוא שבעל הגמל חייב. הגמרא הקשתה מדוע לדעת ריש לקיש בעל הגמל חייב, הלא אין זה ממונו שהזיק. כדי ליישב זאת, העמידה הגמ' שהגמל עבר בכל פינה ופינה בחנות. משמע, שלא מספיק שידליק מקום אחד והאש תלך ותתפשט כדי לייחס זאת לבעל הגמל, וקשה על האמור בפנים. אך מדברי המאירי (שם) עולה, שהבית אינו נחשב כיחידה אחת משום שהוא עשוי מנסרים שונים ונפרדים. ועיין מאורי אש (לרש"ז אוירבך פ"ג ענף ד אות ז, ובתוספת אורה אות יז) שדן לגבי שורף את הגדיש, האם גם ריש לקיש יודה שחייב משום חציו.
[32] השווה לדברי תוס' ד"ה דהוה לה, שכתב שאין לפרש כי הפטור הוא משום שהנזק הוא כרוח שאינה מצויה, ואפשר שזהו ההסבר שהרא"ש לא קיבל.
[33] כך לענ"ד כוונת הרא"ש, אך דברי הרא"ש כשלעצמם אינם ברורים לי, שכן בתחילה תלה את הפטור זאת בזה שהנזק אינו מצוי, ולאח"כ נראה שתלה זאת בשמירת הבעלים, וצריך בירור מדוע הסברא הראשונה אינה פוטרת מצד עצמה. ועיין שו"ת אורח לחיים (סג"ל, סי' סו) שהבין שהתירוץ הראשון הוא עיקר בדברי הרא"ש.
[34] אמנם עיין שו"ת אורח לחיים (סגל, סי' ס סוף נתיב ו) שחידש שאפרזתא אינה סם המוות רגיל, אלא שהנזק ממנה נגרם רק כאשר הבהמה אוכלת ממנה כמות גדולה, והרי זה כמו אכילת פירות מרובים, שאין זה מצוי.
[35] ועיין שו"ת בית שלמה (חו"מ סי' קכו), שהבין שלדעת הרא"ש הדין הוא כן אפילו בסם המוות ממש, ולא כמו שביארנו. אולם בספר משפט המזיק (בריזל, ח"א מילואים לפ"ט סע' ו, עמ' תקצח-ט) הסביר כדברי. הרב אחיה ליפשיץ העיר שהרא"ש בב"ב כן ציין לדברי רב, שאם בהמה אכלה פירות והוזקה – פטור, אך לא הזכיר באיזה אופן.
[36] דברי רי"א ספקטור מקובנא הובאו על ידי הרב ישראל גולדין (קובץ כנסת חכמי ישראל ח"א, דף לח ע"א, סי' לא אות א) כפסק הלכה, ללא דברי הסבר. ר"י גולדין עצמו סבר שלא כהסברנו לקמן, וחלק על הש"ך המובא לקמן בביאור 'אפרזתא', ולפיו הכוונה היא לעשב שאין שכיח שהבהמה תאכל אותו, כיוון שהקב"ה טבע בהם "חוש ריח ביותר להריח מרחוק איזה עשב יפה להם, ואם נמצא בו דבר ארסי המזיק להם אינם אוכלים בשום אופן". והסביר שם כי כוונת הגמרא 'דלא עבידא דאכלה' היא שבאמת לא מסתבר שתאכל (אך לא התברר לי אם גם רי"א הסכים להסבר זה בסוגית הגמרא).
[37] הרימ"ב ליברמן (קובץ עץ חיים, באבוב, גליון ל"ג עמ' קמח-קמט, בנוגע לקורונה), הר"צ שפיץ (משפטי התורה ח"א סי' פז, מהדו"ק) והר"א פרץ (חקת משפט - לא תגזול, פרק י' אות ס ובהערה שם).
[38] גם כאשר הנדבק נמצא עם מסכה, שהרי היא אינה מגנה לגמרי.
[39] ועיין מנחת אשר – קורונה (סי' קמא) שכתב שדין זה של מניח סם המות בפני בהמת חברו, שפטור, נאמר דווקא במקרה שהאדם הכניס את פירותיו הנגועים לתוך חצר בעל הפרה, שבעל הבית דואג לה לאוכל משל עצמה, ולכן היה לה שלא תאכל. אבל כשבעל הבית אינו שם, והיא בוודאי תאכל – האחריות מוטלת על המניח. אולם דבריו נראים יותר כשיטת הרא"ש, ולא כתוספות.
[40] שלפי הבנתו שם, אם ההדבקה נעשתה באמצעות בהמות חולות שאכלו, ופלטו מגופם את הנגיף למאכל שלפניהם, ואחר כך בהמות אחרות אכלו את המאכל - הרי זה כמניח סם המוות בפני הבהמה. דעת הבית שלמה (חו"מ סי' קכו) היתה לפטור מטעם זה את בעל הבהמה, ואילו לדעת ר"ש קלוגר אין לדמות זאת למניח סם המוות, ודימה זאת למזיק אש (ועיין לקמן), אולם מתוך דבריו לא מובן לגמרי כיצד הבין מה היא דרך העברת המחלה, משום שדימה זאת לדין ליבה וליבתו הרוח, עיי"ש.
[41] הרב אחיה ליפשיץ העיר על דברי, שאף בהדבקה ניתן לומר לנדבק, שהיה יכול שלא להגיע למקום בו שהה החולה המדביק, ולכן ניתן לייחס אליו את פעולת ההדבקה, כעין דברי התוספות שבמתכוון הביא עליו. אך הסכים שכאשר האדם נדבק בעת שנתו, אי אפשר לומר שהביא על עצמו במתכוון את ההדבקה. אולם לענ"ד אין צורך לבדוק את 'סיפור הרקע' כיצד הגיעו למצב שבו פלוני יכל להדביק את אלמוני. לדברינו, האדם אינו מוגדר כמי שעושה פעולה כלשהי בנשימתו, אלא הוא 'פסיבי' כיוון שזו פעולה טבעית ונורמלית. יש לדמות זאת לאדם שהלך ברחוב וניזוק ע"י פגיעת אבן של אדם אחר, שפשוט הדבר שאין לטעון שהיה יכול ללכת בדרך אחרת ולכן הוא זה שהביא על עצמו את הנזק.
[42] לכאורה מדין המבעית את חברו וחרשו, שהוא פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים (בבא קמא צא ע"א; קידושין כד ע"ב), היה מקום להוכיח שגם פעולה טבעית שנגרמת כתוצאה ממעשה האדם, נחשבת כגרמא, ולא כדברינו בפנים. אולם הגמרא (שם) מסבירה שהפטור נובע מכך ש'איהו אבעית אנפשיה', ואף מדגישה (קידושין שם) שניתן לטעון כלפי האדם שהוא 'בר דעת'. בביאור הגמרא נחלקו ראשונים: דעת הרמ"ה (הובאה בשיטה מקובצת ב"ק שם, וכדבריו התבאר גם בירושלמי כלאים פ"ח ה"ב) היא שהניזק היה יכול להזיז את ראשו לצד אחר, אבל אם לא היה יכול – המבעית חייב (וכמבואר בברייתא שם שאם תפס באוזנו חייב), והסבר זה מתאים לדברינו בפנים. אולם רש"י (קידושין כד ע"ב) פירש: "שאני אדם דבר דעת הוא - האי ניזק וכי מיבעית מדעתיה קא מיבעית שנותן לבו אל פחד קול הבא פתאום". משמע מדבריו, שהסבת תשומת לב האדם לקול נחשבת כהבאת הנזק על עצמו (והמאירי ב"ק נו ע"ב כתב 'שהיה לו להתחזק בעצמו'). לשיטה זו, גם נשימה אינה שונה, שהרי אך טבעי הוא שאדם יתפחד מקול שהוא שומע, כמו נשימה. אך נראה שעדיין יש לחלק בין הדברים, שבדין מבעית, ישנו קול ממנו האדם יודע להיזהר, ולכן מצופה מהאדם, שהוא 'בר דעת', להיזהר, מה שאינו נכון בנשימת נגיף.
בתוספתא (בבא קמא פ"ו ה"ה) למדנו, שהמבעית בהמת חברו פטור. וצריך עיון, שהלא סברות הפטור דלעיל, שהאדם היה יכול להזיז את ראשו או שהיה יכול לשלוט בכוחותיו ולא להיבהל, אינן שייכות בבהמה. החסדי דוד (שם) הסביר שגם לגבי בהמה אין פטור גרמא כשמבעיתה, אלא שהתוספתא סברא שגם בגרמי פטור, ואנו להלכה פוסקים שחייב. החזון יחזקאל (שם - חידושים ד"ה המבעית) הסביר שטעם הפטור הוא שחרשות הינו היזק שאינו ניכר בבהמה, והתוספתא נקטה את דין התורה, אך להלכה אם פעולה זו נעשתה במזיד חייב בתשלום מדרבנן. (ועיין רשב"ם בבא בתרא צג ע"א ד"ה התם, שבהמה שהבעיתה בהמת חבירתה והפילה פטור, דגרמא בנזיקין פטור, ולמד שהוא כל שכן מהנאמר לגבי המבעית אדם שפטור, ומשמע שהוא סובר שיש להשוות בין אדם לבהמה לעניין זה, ושיטתו צריכה עוד עיון).
בתוספתא (שם) למדנו עוד: "הלעיטה חלתית, הרדפוני וסם המוות פטור מדיני אדם" - כלומר, גם כאשר הכניס לתוך פיה דברים המזיקים לה, פטור. וקשה, שהרי כאן פעולת הבליעה היא טבעית יותר מאשר לקיחה עצמאית, ואעפ"כ הוא פטור. אך נראה שגם כאן אפשר שהיא לא תאכל ותפלוט, שאין זה כתחיבה בבית הבליעה שאין אפשרות להוציא כלל, וכן כתב בחזון יחזקאל (שם, באורים ד"ה הלעיטה). אמנם, החזון איש (בבא קמא יד, ט) כתב שאם נתן סם המוות לתוך פיה – חייב, ושם דימה זאת לאישו משום חציו, דהיינו שכוח האכילה של הבהמה מצטרף למעשה הנחת הסם בפיה (וצ"ע שלא הזכיר את דברי התוספתא, ועיין בספר משפטי הלוי ח"ד סי' כג שניסה ליישב).
[43] הרב נתנאל אוירבך העיר לדברי התוספות (בבא קמא כב ע"ב ד"ה חציו) שכתבו שחיוב אישו משום חציו הוא רק "באש שיכול להזיק ברוח מצויה הרבה וקרוב לודאי היזק כעין חציו", ולדבריהם, מסתבר שהדבקה אינה 'קרוב לודאי היזק'. אמנם, מסתימת הפוסקים שלא הזכירו זאת נראה שלא כשיטה זו, והתורה חייבה על כל אש שיש בה פוטנציאל להזיק. מלבד זאת, דעת התוספות במקום אחר (סנהדרין עז ע"א ד"ה סוף) שחיוב אש שנאמר במניח אבנו סכינו ומשאו בראש גגו ונפל ברוח מצויה – הוא אישו משום חיציו. לעומת זאת, דעת הרא"ה (שיטה מקובצת בבא קמא נו ע"ב ד"ה ונראה לי) היא, שחיובו משום ממונו המזיק בלבד. ויש שכתבו (שיעורי הר"ד פוברסקי, כאן) שדעת התוס' המצריכים היזק קרוב ודאי כדי לומר שזהו אישו משום חיציו, סוברים כדברי הרא"ה. (בביאור שיטת הרא"ה האריכו האחרונים, לדוגמא: חידושי ר' חיים מבריסק על הרמב"ם הלכות שכנים פי"א ה"א; חזון איש בבא קמא ב, א; חידושי מנחת שלמה בבא קמא כב ע"א, ועוד).
ועיין גם בהגדרתו של המגיד משנה (הל' נזקי ממון פי"ד ה"ז) לרוח שאינה מצויה: "שאין העולם מתנהג בה תמיד, אלא לפעמים, אע"פ שהיא באה בעיתים הרבה". משמע כי כדי שאדם יתחייב בנזקי אש, צריך שהרוח תהיה מצויה במשך כל שעות היום (ועיין אבן האזל, שם, הלכה יג, שתמה על דבריו מדין המניח אבן בראש הגג). אך בנוגע לנדון שלפנינו, נראה שהדבקה עונה על תנאיו של המגיד משנה, שלא הצריך תוצאת נזק כמעט ודאית כדברי התוספות.
[44] שם דימה זאת למעמיד בהמה על גבי קמת חברו (ב"ק נו ע"ב), שלדעת הרשב"א חיובו משום אדם המזיק, וביאר החזו"א שהוא מדין אישו משום חציו. אולם לא הבנתי מדוע דימה לדין זה, שהרי בנידון שלפנינו אינו מעמיד את הוירוס ישירות על גוף האדם, אלא שכוחות הטבע שותפים בהעברתו להדיא על גופו של האדם, שהרי האויר מעביר את הנגיף ממקום למקום.
[45] בספר חבל נחלתו (ר"י אפשטיין, חלק כא סימן סד) כתב, שלא מצאנו ברמב"ם דוגמאות לאדם שמזיק בדברים היוצאים מגופו משום אב הנזיקין אש. רק כאשר הנזק בא מגופו בכוח ראשון, כמו רוק הניתז מפיו - זהו אדם המזיק, אך בכוח שני זהו גרמא, או 'בור' (במקרה והנזק התרחש לאחר שנפל ע"ג הקרקע). אולם דבריו אינם ברורים לי, שהגם שלא מצאנו ברמב"ם דוגמא כזו לרוק שנישא ע"י הרוח, אין זה אלא משום שדוגמא זו לא נמצאת בגמרא, ואינה מצויה, וקשה ללמוד מסתימת הרמב"ם בזה. ועוד, שמצד עצם הסברא, מהו ההבדל שבין הדלקת אש שהרוח גורמת להתפשטותה ובין פיזור נגיף באויר. במענה לשאלתי כתב הרב אפשטיין, שהדלקת האש נוצרת כפעולה שנובעת ממחשבת האדם, לעומת נשימה שהיא פעולה טבעית כנ"ל. אולם לכאורה סברא זו יכולה לעמוד בפני עצמה, כמו שכתבנו בתחילת הדברים (אות ב), שיתכן שנשיפה כלל לא נחשבת כמעשה, אך הוכחנו לא כך, וגם זה נחשב מעשה נזק, וצ"ב.
אמנם, יתכן לדמות את הנידון שבפנינו, לאש שנפלה בחצרו של אדם (בבא קמא כג ע"א) שלא מדעתו, והלכה והתפשטה, שנחלקו ראשונים האם האדם חייב בה. מדברי הרמב"ם (נזק"מ פי"ד ה"ד) משמע שחייב (אם היה יכול לגדור בפניה ולא גדרה), ואילו לביאורו של ר"ח בסוגיא נראה שפטור (ועיין אבן האזל שם). נראה, אם כן, שיש מהראשונים הסוברים שאין לחייב על אש ללא פעולה של יצירה. ואם כן, על אף שפעולת נשיפה מחייבת מדיני אדם המזיק (כדלעיל אות ב), ייתכן שהיא אינה מספיק חשובה כדי להגדירה כמייצרת אש, בדומה למה שכתבנו לעיל (אות ד') ביחס לנושם את הוירוס, ועדיין הדברים צריכים תלמוד (ויש להעיר גם לדברי התוספות ב"ק כב ע"א ד"ה אישו, מהם משמע שגם מי שפשע ולא שמר את גחלתו חייב כאשו משום חציו, למרות שלא עשה פעולת הדלקה כלל, אך האחרונים כבר עמדו על הקושי שבדבריהם), ועיין לעיל הערה 25 בדברי הסוכת דוד, שמי האף היוצאים מאליהם מוגדרים כאש.
[46] https://www.inn.co.il/news/469670, שיעור כללי בישיבת רמת גן.
[47] עיין רא"י פינקל (קובץ 'בית אהרון וישראל', גליון ריא, עמ' קנב) שדעתו היא לדמות זאת למזיק בור, כיוון שהבאת הוירוס לגופו היתה ללא כוונה, אפילו במקרה שהיתה כוונה להכנסת היד לפיו. אך דעת ר"ד בריזל (שם עמ' קנט) שיש לדמות זאת לבהמה האוכלת פירות עם סם המוות, שכוונת התוספות היא שכיוון שהבהמה התכוונה לעשות את פעולת האכילה, היא נחשבת כמביאה על עצמה את הנזק, למרות שבוודאי לא התכוונה לאכול סם המוות, וכן הוא בנדו"ד. ולשיטה זו כתב שכיוון שאין אפשרות לדעת האם ההדבקה נעשתה באויר או באמצעות מגע, אף שניתן להוכיח מאיזה אדם היתה ההדבקה, אי אפשר לחייבו לשלם, אלא רק לצאת ידי שמים.
[48] הסמ"ע (חו"מ סי' שו, יג) כתב: "דכיון שהוא מומחה ואינו רגיל לבוא מכשול זה לידו, אמרינן דמזל דבעל הבהמה גרם לו שבא מכשול זה לידו אבל שחטו בשכר חייב דה"ל ליזהר טפי". משמע שלדעתו זהו מעין מקרה שהניזק גרם לעצמו את הנזק.
[49] קהלות יעקב (ב"ק סי' כד) כתב, שלדעת הרמב"ן היתר 'אומן' הוא דווקא כאשר הוא מתעסק לטובת הניזק, אך כשעושה דבר לתועלת עצמו לא שייך היתר זה. בכך מסביר מדוע המזיק אשתו בתשה"מ חייב בתשלום, אך ציין שם להסברים נוספים.
[50] וכפי שעולה משיטת רש"י בסוגיא (בבא קמא מח ע"א ד"ה והזיק וד"ה והוזק), שגם ללא כוונה חייב, אא"כ ההיזק נעשה באופן של היתקלות, ולא מעשה בידיים. אמנם גם לשיטה זו עדיין קשה מהדין ש'אדם מועד לעולם', ויתבאר עפ"י הסברנו שלהלן.
[51] וכעין זה כתב גם החזו"א (בבא קמא יא, כא). אך קשה, כיוון שהרמב"ן עצמו כתב שהחיוב באונס הוא גם באונס שהוא 'סוף האונסים כולם', כמו רוחו של אליהו, והרי מכך אי אפשר להימנע. אמנם הר"ש רוזובסקי הסביר, שגם שם היה יכול להימנע, אם לא היה עולה על הגג. אולם צ"ע, שהרי ניתן גם להימנע מללכת ברחוב, וממילא לא היה מזיק את חברו.
יש מי שכתב (ר"ד בריזל, 'חיובי תשלומין בחולה שהדביק אחרים בנגיף הקורונה', בית אהרון וישראל, גל' רי עמ' פא) לדמות את השומר על כללי הקורונה לשיטת אחרונים אלה, שהרי מה היה לו לעשות – וכי לא היה יוצא מהבית בכלל? אולם לפי דברי הר"ש רוזובסקי באמת כן הוא, שהרי סבר שהיה יכול להימנע מלעלות על הגג, וכמו"כ כאן, שהיה יכול שלא להסתובב בין הבריות. אא"כ יש מקום לחלק בין עלייה לגג שהיא פעולה שאינה נעשית בהכרח אצל כל בני האדם, משא"כ יציאה מהבית והליכה ברחוב.
[52] כך גם הסביר בהרחבה בפירוש יד פשוטה על הרמב"ם פ"ו ה"ג.
[53] ליישוב נוסף לסתירה זו עיין פסקי הרי"ד בבא קמא לב ע"ב.
[54] מלשון הרמב"ם (הל' חובל ומזיק פ"ו ה"ט) משמע שמדובר על שעה מסוימת, ולאו דווקא כאשר הריצה נעשית לשם צורכי השבת.
[55] ואפשר שזוהי כוונת ר"י מלוניל (שיטה מקובצת בבא קמא לב ע"א ד"ה הא תו), שכתב שהפטור ברץ בבין השמשות הוא מפני שהניזק היה צריך להרחיק את עצמו. לדברינו, כיוון שבני רה"ר יודעים שייתכנו מצבים כאלו בשעות אלו, והם מעוניינים באפשרות החיים התקינה, אזי הם צריכים להיזהר יותר. לדברינו, יתכן שאין זו הלכה קבוע, שהרץ בער"ש פטור, אלא רק במקום שכך אכן מקובל לנהוג.
[56] ישנם מקרים שאנשים מקבלים על עצמם את האפשרות להינזק, למרות שאין זה ה'סדר הרגיל'. לדוגמא: בני אדם הנאבקים זה עם זה (תשובת הרא"ש כלל קא סימן ו, וכפי שהטעימה הבית יוסף בבדק הבית חו"מ סוף סי' תכא, ופסקה להלכה שם סע' ה), נזקים שנגרמו בשעת שמחת חתן וכלה (תוס' סוכה מה ע"א ד"ה מיד), במהלך שמחת פורים (תוס' שם, ורמ"א חו"מ סי' שעח, ט, ובאו"ח סי' תרצ"ה, ב וסי' תרצו, ח) ובהושענות (תרוה"ד פסקים וכתבים רי).
לכאורה פרטי דינים אלו נסתרים ממשנה מפורשת (ב"ק פ"ח מ"ז) בה למדנו שהאומר לחברו שיחבול בו, אפילו הוא אומר במפורש שלא ישלם – חייב . אך הבית יוסף (שם) הסביר, שדין זה הוא דווקא באמירה של אדם יחיד כלפי חברו, אך כאשר שני אנשים מסכימים על כך – פטור, וה"ה במקרים דלעיל, שזוהי הסכמה כללית). בהקשר זה יש לציין גם למחלוקתם של הר"ש זווין והר"ש ישראלי, הרב זווין (משפט שיילוק בהלכה בתוך 'לאור ההלכה') נקט שהאדם אינו נחשב כבעלים על גופו, וגם מתן הסכמה להכותו לכל היותר יכולה לפטור מתשלומים, אך לא מתירה להזיק. לעומתו הרב ישראלי (עמוד הימיני סי' טז) סבר שבנוגע לגופו של האדם ישנה בעלות משותפת של הקב"ה ושלו.
[57] גם הדלקת נר חנוכה ברשות הרבים, שאם אדם ניזק בה – חייב מדליק הנר (שו"ע חו"מ סי' תיח, יב), חורגת מהסדר הרגיל. בני רשות הרבים מסכימים לקבל על עצמם הליכה, או ריצה כשהיא מוגדרת כנורמלית, בדומה לריצה לצורכי ספורט וכדו'. אולם הדלקת נר, אפילו בחנוכה, היא דבר שפוגע בהילוך הרגיל ברשות הרבים.
הפנים מאירות (ח"א סי' מז) הסביר באופן נוסף את ההבדל ביניהם, בנר חנוכה ישנה אפשרות לשמור עליו שלא יזיק, אך הרץ בערב שבת ממהר לקיים את מצוותו, ואין לו אפשרות אחרת; ועיין לשון השו"ע שם.
[58] דוגמא נוספת לעיקרון זה מצאנו בדברי הרשב"א (בבא קמא נ ע"א) אודות אדם שחפר בור לצורך הנחת יסודות לביתו, ופתחו לכיוון רשות הרבים (ועיין חו"מ סי' תי, ט ובנו"כ שם האם מדובר שחפר ברה"ר ממש, או ברשותו בצד רה"ר), שגם אם אדם יינזק כתוצאה מנפילה לבור זה – בעל הבור פטור. מספר טעמים נאמרו בפטור זה (עיין בנו"כ שם). הרשב"א הקשה, שאף אם נאמר שהותר לאדם לחפור, הלא לא הותר לו להזיק כמובא בפנים לגבי הוצאת זבלים, ותירץ: "ואפשר דחפירת לאושין הוא יותר תיקון העולם וישוב המדינה וכולה מדינה ניחא להו בהכי דכולהו מצרך צריכי להא". חידושו הוא, שאף ביצירת דבר שיש 'סיכוי סביר' שיזיק, יש להניח שכל אדם רוצה שיוכל לחפור יסודות לביתו, ולכן הוא גם לוקח בחשבון שייתכן והוא ינזק גם בבור כזה. אמנם, יתכן שכוונת הרשב"א היא דווקא כשיש תקנה מיוחדת לכך, ולא בכל מקרה נאמר כך. (אולם עדיין צריך ביאור מדוע יש יותר צורך בחפירה לאושין מאשר הוצאת זבלים, ושמא הוצאת זבלים לא היתה מצויה אצל כל אדם, וצ"ב).
[59] עיין תרומת הדשן (פסקים וכתבים, סימן רי), שהזהיר ממקרים בהם המזיקים ינצלו את הפטור מתשלום כדי להזיק, ויטענו שהדבר נעשה שלא בכוונה.
[60] כיוצא בזה יש להזכיר את דברי נתיבות המשפט (סי' קנה, יח) שהסביר באופן דומה פטור מנזקים שעלולים להיגרם כתוצאה משימושים שונים בתוך ביתו וחצרו של האדם. לדבריו, דיני תשלומי נזיקין מהתורה לא נאמרו כשאדם פועל בתוך שלו (עפ"י הרחקות וכללי חכמים), כיוון שאי אפשר למנוע מאדם את השימושים ששלו בביתו.
[61] זאת בהנחה שהחיסון אכן מונע את המחוסן מלהדביק. בעת כתיבת הדברים (אדר תשפ"א) הנחה זו עדיין לא ברורה דיה.
[62] ראה תשובת ר"י אריאל (מתאריך י"ב אדר תשפ"א, נמצא במרשתת בכתובת: https://www.yeshiva.org.il/ask/127118), הסובר שתלמידי כיתה שהמורה שלהם נמצא חיובי לקורונה, וגרם לכך שהיו צריכים להיות בבידוד במשך זמן רב, כולל בימי הפורים, ניתן וראוי לתבוע ממנו תשלומי פיצויים על הצער שנגרם להם: "אותו מורה לא יכול להתגונן בטענה שלא עשה מעשה ולא התכוון. הוא פשע שלא התחסן במועד (למורים ניתנת עדיפות בתור לחיסונים) הוא ידע שזו מגפה מדבקת. ובעצם כניסתו לכיתה עשה מעשה חמור".
בעניין החובה להתחסן, ראה לעיל בספר זה מאמרו של הרב יגאל קמינצקי: 'החובה להתחסן נגד וירוס הקורונה'. בשאלה אם ניתן לכפות חיסון, ראה לעיל מאמרו של הרב נריה גוטל: 'האם ניתן לכפות התחסנות'.
[63] עפ"י דעת הרמב"ם והשו"ע שלהלכה כמעט ואין חילוק בין גרמא ולגרמי, ומשמע מדבריו שזהו 'אדם המזיק' ממש, ואף לא משום 'אש', וכפי שהתבאר בהרחבה בתשובתו. ולדיון בשיטתו ראה ר"י לוי, 'חיובי נזיקין בחולה קורונה שהדביק', מאמרים בסוגיית מגפת הקורונה, מכון 'פסקים' קובץ ד', עמ' 128-129.
